[7]参见胡建淼：法律规范之间抵触标准研究，《中国法学》2016年第3期，第15页。

第 82 条规定：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《居民委员会组织法》第15条第2款规定居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。

备案审查工作要求有件必备有备必查有错必纠。前些年，有一些涉及村民权益的案件如外嫁女权益案件起诉到法院，被一些法院以属于村民自治范围为由拒绝受理。这一学理解释，比较准确地概括了规范性文件的内涵、性质、制定主体及其类型。由此，笔者对社会规范作以下界定：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。在立法实践中，有的是将备案审查制度一体化的，即备案连带审查。

其他三种社会规范类型即宗教规范、社会组织自制规范、各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章，都是以文字化的形式表现的规范类型，这些规范类型属于规范性文件的范畴，应该作为备案审查的对象。而且，在特定情况下，道德规范可以作为判断民事活动的法律原则或裁决规范，如《民法典》第7条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，第8条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，第86条营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任等规定。既有研究仅以备忘录的形式来批评设定失信惩戒的规范位阶过低，其实未能透过现象看本质。

我国21世纪初掀起的裁量基准运动正是这一共识的本土实践。但这对缓解双惩制给法人独立人格带来的系统性冲击，只是杯水车薪。此类措施共379项，占惩戒措施总数的22%。[vii]参见王伟：《论失信黑名单制度的法治化》，《人民法治》2018年第21期。

那么，何谓实定法依据？2020年11月，国务院常务会议强调将特定行为纳入公共信用信息，必须严格以法律、法规等为依据，行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。换言之，备忘录本意在于把背后分散、复杂的实定法以统一、简明的方式表达出来。

有学者曾以一些地方零星出现的父母失信，连带子女为例，批评失信惩戒有‘连坐异化之嫌，[xxv]但未能注意到双惩制其实在更广范围、更深层次上冲击了现代法治的一项核心制度——法人独立人格。胡建淼：《黑名单管理制度——建立和实施黑名单要符合法治原则》，《人民法治》2017年第6期。然而，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条，自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。[xxxvii]王伟：《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》，《中州学刊》2019年第5期。

惩戒措施不涉及对人身自由的剥夺，故不存在人身/自由惩戒。然而，由于该备忘录和《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》把发生较大及以上生产安全责任事故的生产经营单位及其主要负责人也纳入惩戒范围，行政机关在实施上述惩戒措施时，就可以突破《安全生产法》第91条第3款，对发生较大而非重、特大生产安全事故的生产经营单位主要负责人实行市场禁入。摘要:  通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，可以发现失信惩戒制度面临合法性困境，但主要问题并非缺乏法律依据、德法混同、违反比例原则或不当联结禁止原则，而是在形式合法性层面，违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可。之所以禁止重复评价，是因为对一个违法行为不断给予否定性评价，将导致相对人丧失对正常生活的可预测性，也会造成过重的惩罚后果，有违法的安定性原则和比例原则。

例如，《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定惩戒因侵害旅游者合法权益，被人民法院判处刑罚的和因扰乱公共交通工具秩序、损坏公共设施、破坏旅游目的地文物古迹、违反旅游目的地社会风俗等行为，受到行政处罚的两种行为。然而，初步浏览就能发现：每一份备忘录附录都列明了所载惩戒措施的法律及政策依据。

（2）无实定法依据增设行政许可条件。如此方能让备忘录真正成为依法惩戒的操作指南。

不当联结禁止原则（kopplungsverbot）最早是德国法对于附款行政行为和公法上双务合同的要求，要求行政机关在为给付行为时，不得让相对人承担与该行为目的不相当之负担，以防行政机关以应执行之本职作为讨价还价的筹码。如《关于对电力行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》规定依法依规限制失信企业的法定代表人担任有关企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。无论是英美法系强调广泛的自由裁量不容于法治，[xxxiii]还是大陆法系从裁量二元论向裁量一元论之嬗变，[xxxiv]行政裁量应受法律约束已成为一项法治共识。一方面，对于执行、重述或解释实定法规范的惩戒措施，由于备忘录未详细、精确地说明某项惩戒措施按照实定法依据到底适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为，而是笼统地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，行政机关惩戒时就可以轻易逾越实定法依据。[xliii] 2.在整体正当性层面，对于实定法依据本身缺乏明晰、硬性要求的细化、兜底和填充类惩戒措施，应限缩行政机关适用的自由裁量空间。[iv]在实质合理性层面，由于失信惩戒具有跨行业、跨领域、跨部门特征，强调一处失信，处处受限，有学者批评其违反比例原则和不当联结禁止原则。

有学者由此认为：在信用联合惩戒措施的运用上，备忘录本身并不能作为法律依据，只是在法律法规框架内做了一个联合惩戒的梳理与链接而已。[iv]沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期

[xxxii]（3）备忘录设定行政许可条件有规章依据，但规章违反上位法。为推动联合惩戒措施落实到人，其规定对失信单位进行联合惩戒的同时，依照法律法规和政策规定对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。

如《海上海事行政处罚规定》第25条规定：造成特别重大事故的，对负有全部责任、主要责任的船员吊销适任证书或者其他适任证件，对负有次要责任的船员扣留适任证书或者其他适任证件12个月直至吊销适任证书或者其他适任证件。然而，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条，自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。

唯有满足这些条件，方能依法依规地限制失信电力企业的法定代表人任职。[xxviii]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第53页。[xxx]《上海市社会信用条例》第30条、《河南省社会信用条例》第32条、《辽宁省公共信用信息管理条例》第28条都规定惩戒违约行为，但这将打破公法与私法的界限。综上，本文以41份中央级备忘录为分析样本，以每一项失信惩戒为分析单位，以主体-行为-措施为分析对象，以考察形式合法性-整体正当性-实质合理性为分析方法，揭示现行失信惩戒制度的合法性困境，并提供法治化方案。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条第2项把重大违法行为界定为违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，《南京社会科学》2017年第4期。

由此，2016年国务院指导意见和备忘录把受惩戒主体范围扩大到失信单位相关责任人员，不限于直接责任人员，打击面其实已经超过刑法和最严的行政处罚制度，使连坐制度卷土重来。如在行政监管领域，对所有失信主体不加区别地适用加强监管的惩戒措施，既不符合平等原则，也会纵容行政监管的恣意。

那么，何谓实定法依据？2020年11月，国务院常务会议强调将特定行为纳入公共信用信息，必须严格以法律、法规等为依据，行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。[xxxv]该原则后扩大为要求行政手段与行政目的之间必须有事理上的关联。

对于实定法依据本身要求较为明确的执行、重述和解释类惩戒措施，建议修改、完善现有备忘录，不再粗疏地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，而要具体说明各项措施到底是以哪一条实定法规范为依据，并精确界定其依法究竟适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为。这本质上是把承诺捐赠视为受法律保护的债权，法院判定违约捐赠人承担的是民事责任。[xxx]罗培新：《遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，《政法论坛》2018年第6期。据此，我国对单位犯罪原则上采双罚制，即单位犯罪连带直接责任主体。

[viii] 在失信惩戒方兴未艾的当下，上述研究及批评具有重要意义。具体可参照行政处罚不同种类并处、同种类择一重处的做法，规定不同类惩戒同时适用、同类惩戒择一重适用。

以上分析表明，尽管目前尚无失信惩戒的专门法律或行政法规，但作为惩戒措施的载体，备忘录很大程度上只是在法律法规框架内的梳理与链接。（二）法治化方案 上述分析表明，除极少数违法增设行政许可的情形以外，中央级备忘录设定惩戒措施只是在法律法规框架内的梳理与链接，并无创设性效果。

其实，更值得关注的问题是：行政机关以失信惩戒为民事违约责任兜底，抹杀了公法与私法的区别。由此，梳理41份备忘录，可得1705项惩戒措施。